c (3685)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد قم
دانشکده علوم انسانی
رساله برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی
عنوان
بررسی حقوقی کارآمدی وثایق تضمینات در وصول مطالبات بانک
استاد راهنما
دکتر ابراهیم دلشاد معارف
استاد مشاور
نگارنده
عبدالله حیدری قمی
دی ماه 1394
تقدیم به
سپاسگذاری
فهرست مطالب
عنوانصفحه
چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………1
مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………………..2
بیان مسئله………………………………………………………………………………………………………………………………….2
فرضیه ها……………………………………………………………………………………………………………………………………3
اهداف تحقیق………………………………………………. ……………………………………………………………………………4
جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق………………………………………………. ………………………………………………4
روش کار……………………………………………… ………………………………………………………………………………….4
نوع روش تحقیق………………………………………………. ……………………………………………………………………..4
روش گردآوری اطلاعات………………………………………………. …………………………………………………………..5
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات………………………………………………. …………………………………………………..5
فصل اول: کلیات
1-1 مفاهيم………………………………………………. ………………………………………………………………………………7
1-1-1 مفاهيم اصلي………………………………………………. …………………………………………………………………7
1-1-1-1 تسهيلات بانكي………………………………………………. …………………………………………………………7
2-1-1-1 تضمينات………………………………………………. ………………………………………………………………….8
2-1-1 مفاهيم مرتبط………………………………………………. ………………………………………………………………9
1-2-1-1وثيقه………………………………………………. …………………………………………………………………..9
2-2-1-1 رهن………………………………………………. ………………………………………………………………….9
3-2-1-1 ضمان………………………………………………. ………………………………………………………………..11
4-2-1-1 مطالبات معوق………………………………………………. ……………………………………………………12
5-2-1-1 ریسک اعتباری………………………………………………. ………………………………………………….12
2-1 شرایط اعطای تسهیلات………………………………………………. ……………………………………………….12
1-2-1 بررسی اهلیت و اعتبار متقاضی………………………………………………. …………………………………13
2-2-1 بررسی طرح یا عملیات موضوع اعطای تسهیلات و نظارت بر حسن اجرای آن………………..19
3-2-1 اخذ وثیقه و تضمین……….. ………………………………………………. …………………………………….20
فصل دوم: انواع تضمینات تسهیلات بانکی
1-2 وثایق عینی………………………………………………. …………………………………………………………………24
1-1-2 اموال منقول………………………………………………. ……………………………………………………………24
1-1-1-2 سپرده ها………………………………………………. ……………………………………………………………26
2-1-1-2 طلاجات و اشیاء قیمتی………………………………………. ……………………………………………….30
3-1-1-2 ماشین آلات………………………………………. ……………………………………………………………..30
2-1-2 اموال غیر منقول………………………………………. …………………………………………………………….31
1-2-1-2 املاک داخل شهری………………………………………. ……………………………………………………31
2-2-1-2 املاک روستایی………………………………………. …………………………………………………………32
3-2-1-2 محلهای اجرای طرح های سرمایه گذاری………………………………………. ………………………33
4-2-1-2 املاک وقفی………………………………………. ………………………………………. ……………………..39
2-2 وثایق دینی و تضمین اشخاص………………………………………. ……………………………………………..49
1-2-2 وثائق دینی………………………………………. ………………………………………. ……………………………49
1-1-2-2 اسناد تجاری………………………………………. ……………………………………………………………….49
2-1-2-2 ظهر نویسی اسناد تجاری………………………………………. ……………………………………………..61
3-1-2-2 قراردادهای داخلی بانک………………………………………. ……………………………………………..65
2-2-2 تضمین اشخاص………………………………………. ………………………………………. …………………..71
1-2-2-2 مسئولیت ضامن و مضمون عنه از دیدگاههای مختلف……………………………………………….72
2-2-2-2 عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران………………………………………. …………………………………74
3-2-2-2 تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی………………………………………. …………………………78
4-2-2-2 حق تعقیب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهی……………………………………..78
فصل سوم: کیفیت استیفای مطالبات بانکی از محل تضامین و میزان کار آمدی آن
1-3 شرایط وصول از طریق اجرای ثبت………………………………………. ……………………………………….80
1-1-3 شرایط وصول طلب به استناد اسناد رهنی و لازم الاجراء………………………………………………..80
2-1-3 آئین اقدامات اجرائی از طریق اجراهای ثبت………………………………………. ……………………….83
1-2-1-3 تقاضانامه و نحوه صدور اجرائیه………………………………………. …………………………………..84
2-2-1-3 ابلاغ اجرائیه و ترتیب اجرا………………………………………. ………………………………………….87
3-2-1-3 ارزیابی، مزایده و تخلیه………………………………………. ………………………………………………88
4-2-1-3 ختم عملیات اجرایی و نحوه شکایت از آن……………………………………………………………..90
2-3 شرایط وصول طلب از طریق دادگاه های عمومی حقوقی………………………………………………….91
1-2-3 شرایط وصول طلب به استناد تضمینات ماخوذه از مستریان و قراردادهای داخلی بانک…….92
3-3 تاثیر تضمینات و میزان کارآمدی آن در وصول مطالبات……………………………………………………93
1-3-3 تاثیر نوع وثیقه برکاهش ریسک عدم بازپرداخت……………………………………………………………93
1-1-3-3 درجه بندی وثایق با توجه به سطح ریسک اعتباری……………………………………………………94
2-1-3-3 بررسی موفقیت وصول مطالبات به تفکیک وثایق و حجم پرونده ها…………………………….95
2-3-3 تاثیر وثیقه از نظر سهولت و یا عدم سهولت بیع آن………………………………………………………..98
3-3-3 آسیب شناسی دلایل وصول مطالبات دارای وثیقه یا تضمین……………………………………………99
1-3-3-3 مشکلات مربوط به بانک ها …………………………………………………………………………………100
2-3-3-3 مشکلات حقوقی و قضایی…………………………………………………………………………………..103
3-3-3-3 برخی از مصوبات مجلس شورای اسلامی………………………………………………………………104
4-3-3-3 مشکلات مربوط به گیرندگان تسهیلات…………………………………………………………………105
5-3-3-3 سایر موارد………………………………………………………………………………………………………..106
نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………. …………………………………………………109
فهرست منابع و مآخذ………………………………………. …………………………………………………….113
کتب………………………………………………………………………………………………………………………………113
پایان نامه ها و مقالات………………………………………………………………………………………………………115
پایگاههای اینترنتی……………………………………………………………………………………………………………116

چکیده
با شروع بانکداری در دنیا همواره یکی از مهمترین وظایف نظام بانکداری پرداخت تسهیلات بوده است، بگونه ای که بانک ها با تمسک بدان علاوه بر تامین هزینه های خویش، کسب سود نیز نموده اند، لکن از آنجا که منابع بانکی محدود است و این منابع می بایست در گردش باشد لذا بانک برای اعطای تسهیلات نیاز دارد تا از بازگشت سرمایه خود مطمئین شود. به همین منظور از تسهیلات گیرندگان اخذ تضمین می نماید تا در صورتیکه مشتری از بازپرداخت اصل و فرع بدهی خود سرباز زد سرمایه بانک به همراه فروعاتش از بین نرود و چرخه نظام بانکی و عملیات بانکداری مختل نگردد، لذا ضروری به نظر می رسد که تضمینات تسهیلات بانکی تحلیل و موارد مجمل و مبهم قانون عملیات بانکی بدون ربا در خصوص اخذ تضمینات و نحوه وصول مطالبات از آنها و همچنین میزان کارآمدی و اثر تضمینات در وصول مطالبات مورد بررسی قرارگیرد. در این تحقیق کلیات تضمینات بانکی، انواع و شرایط اعطای تسهیلات و همچنین کیفت وصول مطالبات از وثیقه و نقش و میزان کارآمدی وثایق در وصول آنها تحلیل و تبیین می گردد.
کلمات کلیدی: وثایق- تسهیلات- مطالبات معوق- تضمینات بانکی

مقدمه
بیان مسئله
یکی از وظایف مهم نظام بانکداری، پرداخت تسهیلات یا وام بانکی بوده تا از این طریق علاوه بر تأمین هزینه‌های عملیات بانکی، سود آوری نیز داشته باشد و از آنجا که بنابر بند 8 ماده 2 قانون تجارت که تصدی به هر نوع عملیات صرافی و بانکی را ازجمله اعمال تجاری دانسته، بانکداری یک شغل تجاری محسوب می گردد، لذا بانکها به منظور جلوگیری از ضرر دهی بایستی تسهیلات بانکی به مشتریان خود بدهند تا از محل سود تسهیلات پرداختی هم هزینه های خود را درآورند و هم سودآوری داشته باشند تا به عنوان یک تاجر بتوانند به فعالیت خود ادامه دهند. اما برگشت نقدینگی پرداخت شده تحت عنوان تسهیلات همراه با ریسک بوده و احتمال دارد تعدادی از گیرندگان تسهیلات نخواهند اصل و متفرعات بدهی خود را مسترد نمایند لاجرم اعمال سیاستی برای بانک ها لازم می آید تا ریسک ناشی از جلوگیری از عدم برگشت وجوه خود را به حداقل برسانند، به همین منظور از گیرندگان تسهیلات وثیقه یا تضمین گرفته می‌شود تا چنانچه مشتری، بدهی خود را مسترد نکند با توسل به تأمین اخذ شده، سرمایه بانک اعم از اصل وفرع وصول گردد.
وثایق بانکی برای ارایه تسهیلات عموما شامل، وثیقه ملکی، محل اجرای طرح، اسنادتجاری (سفته و چک) و سپرده می باشد که در این رساله برآنیم تا میزان و نحوه کارآمدی این وثایق را در وصول مطالبات بانکی از منظر حقوقی تحلیل و بررسی نموده و به سوالات زیر پاسخ دهیم:
نقش و کارکرد وثایق و تضمینات بانکی در وصول مطالبات چیست؟ قوانین و مقررات بانکی تا چه میزان در وصول مطالبات بانکها و همچنین تسهیل در فرآیند وصول موثرند؟ چه موانعی در قوانین و مقررات موجود بر سر راه استیفای حقوق بانک و وصول مطالبات از طریق تضمینات و وثایق وجود دارد؟ ضمانت اجرای تضمینات بانکی هنگامی که مشتری بدهی خود را نپردازد چیست؟ در بعضی از بانک ها مشاهده می گردد بیش از یک نوع وثیقه یا تضمین از مشتری گرفته می شود که اصطلاحا تغلیظ وثیقه عنوان می گردد و هر یک از وثایق اصل و متفرعات بدهی را پوشش می دهد ماهیت ، حکم حقوقی و ضمانت اجرای اخذ تضمینات اضافی چیست؟ و بانک ها چگونه می توانند به استناد این تضمینات مطالبات خود را وصول نمایند؟ با توجه به ماده 284 ق.ت که مقرر نموده برات و سفته در موعد ده روز از تاریخ سررسید بایستی واخواست گردند در غیر این صورت حق رجوع به ظهرنویس از دارنده سلب می گردد چنانچه این موارد در بانک ها رعایت نگردد چگونه می توان به استناد ماده 249 ق.ت مجتمعا علیه ظهر نویس و متعهد اقامه دعوی نمود؟ اگر شرکت های با مسئولیت محدود و یا سهامی خاص از بانک تسهیلات بگیرند و این تسهیلات بیش از سرمایه ثبت شده شرکت باشد تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه شرکت چگونه است و تعهدات ضامن به تبع تعد اصلی چطور؟ چنانچه تعداد چند باب خانه توامان در رهن بانک قرار گیرد چگونه این اموال از طریق مزایده فروخته شده و مطالبات بانک وصول خواهد شد؟

فرضیه ها:
به نظر می رسد وثایق و تضمینات بانکی می بایست با هدف استحکام بخشیدن به مطالبات و افزایش ضریب اطمینان وصول آنها و همچنین تسهیل در فرآیند وصول اخذ گردند.
به نظر می رسد برخی قوانین نظیر قانون اخذ وثایق ملکی مصوب 1379 و قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی مصوب 1386 موجب تضعیف وثایق و تضمینات بانکی می گردد و وصول آنها را در عمل با مشکل مواجه می سازد.

اهداف تحقیق
مهمترین اهداف اجرای این تحقیق بدین شرح است:
شناخت نقاط ضعف و قوت قوانین جاری در خصوص وثایق تسهیلات بانکی به منظور استفاده در قانونگذاری های آتی
دستیابی به روشهای بهتر برای اخذ وثایق و یا به موقع اجرا گذاردن تضمینات به منظور استفاده در جهت کاهش میزان مطالبات معوق بانکی
شناخت موانع قانونی موجود بر سر راه وصول مطالبات و بموقع اجرا گذاردن وثایق بانکی
شناسایی میزان نقش و کارکرد تضمینات بانکی در وصول مطالبات

جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق
در این تحقیق با هدف بررسی میزان کارآمدی وثایق و تضمینات در وصول مطالبات بانکی در واقع نوعی آسیب شناسی نسبت به فرآیند اعطای تسهیلات بانکی و کیفیت اخذ وثایق و تضمینات صورت می پذیرد که از این حیث واجد جنبه نوآورانه می باشد.

روش کار:
نوع روش تحقیق:
نوع تحقیق حاضر بر اساس هدف کاربردی است زیرا نتایج حاصل از آن می تواند در رفع نیازها و ابهامات موجود در خصوص کارآمدی وثایق و تضمینات در وصول مطالبات بانکی مورد استفاده قرار گیرد و براساس روش تجزیه و تحلیل داده ها نیز مبتنی بر روش توصیفی- تحلیلی است چرا که در این تحقیق به سوالات «چیست و چگونه هست» پاسخ داده شده به گونه ای که با توصیف مفاهیم مربوطه و تحلیل قوانین و مقررات مدنی، بانکی، تجاری، ثبتی و… و بررسی روال جاری بانکها در خصوص موضوع مذکور و بازخورد و نتایج عملی این رویه در رشد و یا کاهش میزان وصول مطالبات بانکی به بررسی کارآمدی این وثایق در صول مطالبات از منظر نظم حقوقی کنونی خواهیم پرداخت.
روش جمع آورری اطلاعات نیز مبتنی بر مطالعات کتابخانه ای بوده و در این روش منابع موجود مورد بررسی قرارگرفته و سپس مورد استناد واقع شده اند.

روش گردآوری اطلاعات
در جمع آوری منابع و داده ها صرفاً به کتب، آراونظرات حقوقدانان واندیشمندان این عرصه ،فرهنگ لغت، مقالات وسایت های علمی واینترنت مراجعه شده و به هیچ وجه از روش های میدانی و مصاحبه با اشخاص استفاده نشده است.و صرفاً از روش کتابخانه ای و مطالعة کتب مربوطه وفصلنامه های مرتبط شروع به جمع آوری اطلاعات هرچند اندک کرده ایم.

روش تجزیه و تحلیل اطلاعات:
روش تجزیه و تحلیل داده ها نیز مبتنی بر روش توصیفی- تحلیلی است چرا که در این تحقیق به سوالات «چه و چگونه هست» پاسخ داده شده به گونه ای که با توصیف مفاهیم مربوطه و تحلیل قوانین و مقررات مدنی، بانکی، تجاری، ثبتی و… و بررسی روال جاری بانکها در خصوص موضوع مذکور و بازخورد و نتایج عملی این رویه در رشد و یا کاهش میزان وصول مطالبات بانکی به بررسی کارآمدی این وثایق در صول مطالبات از منظر نظم حقوقی کنونی خواهیم پرداخت.
همچنین از شیوه تجزیه و تحلیل کیفی استفاده شده که در این شیوه محقق برای تجزیه و تحلیل داده ها از کلیه روش های مقایسه، تشبیه و تمثیل، قیاس و استقراء، نشانه یابی، معیاریابی، تفاوت و تمایز استفاده می کند و بر اساس نتایج آن به قضاوت و داوری درباره ی فرضیه طرح شده می پردازد و نسبت به رد یا تأیید آن اقدام می کند.
.
فصل اول
کلیات
1-1 مفاهيم
1-1-1 مفاهيم اصلي
1-1-1-1 تسهيلات بانكي:
تسهيلات بانكي از دو كلمه تسهيلات و بانكي تشكيل يافته كه ريشه هر كدام به قرار زير است.
الف- تسهيلات جمع كلمه تسهيل است به معني آسان كردن ، سهل ساختن 1، اما عرفاً در نظام بانكداري تسهيلات مترادف با وام يا اعتبار در نظر گرفته شده است.2
ب- بانك : به معني بنگاهي اقتصادي ، ملي يا دولتي كه مردم پولهاي خود را در آن به امانت مي سپارند و در موقع لزوم با صدور چك از پول خود برداشت مي كنند ، و همچنين در مقابل تضمين يا وام مي گيرند. 3
در نتيجه تسهيلات بانكي عبارتست از وام پرداخت شده به مشتريان با استفاده از عقود اسلامي كه از سود حاصله هم بانك و هم گيرنده تسهيلات منتفع مي گردند.

2-1-1-1 تضمينات:
تضمينات جمع كلمه تضمين است و تضمين به معني ضامن گردانيدن آمده است.4
و در اصطلاح حقوقي در معاني ذيل بكار برده شده است:
1- خسارت خواستن
2- وثيقه مانند تضمين ابواب جمعي و تضمين سردفتر در حسن انجام كار.
3- جاي دادن مسئوليت و يا تعهدي در ذمه اي. 5
تضمين كه در زبان انگليسي گارانتي گفته مي شود با كلمه ضمان داراي ريشه مشترك هستند6
– فرق تضمين و تعهد – هر تضميني همراه با تعهد اس ت و بلكه خود تعهد است ولي هر تعهدي، تضمين نيست تعهد ، وقتي بصورت تضمين در مي آيد كه عنوان مسئوليت را داشته باشد. بهمين جهت در فرانسه مي گويند تضمين دو معني دارد : تعهد و مسئوليت ، چنانكه ميگويند: مسئوليت بيمه گر و مسئوليت متصدي حمل و نقل . ترجمه واقعي garantie كه در قانون مدني ما رعايت شده (عهده) است بنابراين هر شرط كه راجع به وصف و كار مبيع ، بنفع مشتري شود در اصطلاحات خارجي ، تضمين ناميده مي شود مانند تضمين كار اتومبيل درمدت ده سال.

2-1-1 مفاهيم مرتبط
1-2-1-1وثيقه:
در لغت به معني پيمان موكد ، حجت، سند، مسند تعهد و به معني استوار كردن است . همچنين به معني عهدنامه ، گروگان، گرو، نامه خريد و فروخت آمده است 7 و در اصطلاح وثيقه عبارت از مالي است كه وام گيرنده زير عنوان رهن و يا معامله با حق استرداد به وام دهنده ميسپارد (به اقباض و يا به صرف تنظيم سندر رسمي) تا اگر در موعد مقرر بدهي اش را ندهد وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال، طلب خود را وصول كند.
و نيز وثيقه عبارت است از مالي است كه براي تضمين حسن اجرا ي تعهدي معين سپرده مي شود. در اين مورد هنگام سپردن وثيقه دين وجود ندارد به عكس مورد مذكور فوق.
وثائق در حقوق مدني شامل رهن و معاملات با حق استرداد، ضمان عقدي و كفالت است. 8

2-2-1-1 رهن:
در لغت به معني گر وكردن چيزي را نزد كسي ، ثابت وبرقرار ماندن چيزي است . 9و هم به معني ثبات و دوام است با دادن رهن در واقع طلب مرتهن از نظر حقوقي ثبات وقرار پيدا مي كند. رهن به معني حبس هم است عمال شده است رهينه مال مورد گرو را گويندكه (عين مرهونه) هم گفته مي شود وگاهي (مال الرهانه) گويند وگاهي به اختصار (مرهون ) گفته مي شود.گاهي به عين مرهون هم (رهن) گفته مي شود وجمع آن (رهون( است.10
ماده 777 ق.م در تعريف رهن مي گويد: ” رهن عقدي است كه به موجب آن مد يون مالي را براي وثيقه به دائن مي دهد” عقد رهن به طور مستقل قابل انعقاد نيست بلكه بايستي يك رابطه دائن ومديوني وجود داشته باشد تا بتوان عقدرهن را منعقد ساخت لذا اگر عقد تبعي(رهن) باطل يامنتفي الموضوع يا فك رهن شود عقداصلي بحال خودباقي خواهد بودو خللي به عقد اصلي وارد نمي آيد ام ا برعكس اگر عقد اصلي باطل شود عقد تبعي هم باطل خواهد شد 11
يكي ازفقها درتعريف رهن گفته است :رهن عبارتست از اينكه مالي وثيقه ديني قرارداده شود كه برذمه راهن است به منظور اينكه مرتهن ، حق خود را در صورت تعذراستيفا ء آن ازمتعهد از محل وثيقه وصو ل كند اين تعريف بيانگراين است كه وجود دين را قبل از رهن ، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مديون در ماده 771 ق.م به اي ن معني اشعار دارد و ماده 775 نيز اين معني را بيان كرده است اما عده اي از فقهاتقدم دين را برعقد رهن ، ازعناصر عقدرهن ندانسته اند. 12
عقد رهن سبب مي شود طلبكار وثيقه عيني بيابد و بر آن حق عيني تبعي پيدا كند و بدهكار نتواند در آن تصرفي كند كه به زيان مرتهن باشد (ماده 793 ق.م) و طلبكار نسبت به استيفاي حق خود از قيمت رهن بر طلبكاران ديگر اولويت پيدا مي كند.13
تبعي بودن عقد رهن ايجاب مي كند تا قبل از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م) وجود سبب دين ، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دين يا سقوط آن، حق مرتهن نيز از بين مي رود.
رهن، از عقود عيني است و به موجب آن ، مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا بتصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ، ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نمي باشد (ماده 772 قانون مدني). و براي آنكه قبض مال مورد رهن در قراردادهاي بانكي مشخص شود تصرف موقتي بانك در قرارداد رهني درج مي شود اما چون بانك ها قادر به نگهداري اموال رهني نيستند عين مرهونه به طور اماني به راهن مسترد مي گردد.

3-2-1-1 ضمان:
ضمان در لغت به معناي التزام ، تعهد و كفالت است و در ادبيات حقوقي تعهد ، بودن شيئ برعهده ديگري و بر عهده گرفتن و شيئ را در عهده قراردادن تعريف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختياري يا قهري كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي ، اعم از اينكه به اختيار باشد يا به موجب قانون . پس التزام يا ناشي از قرارداد است يا به حكم قانون ، ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي است و به آن ضمان عقدي گويند مانند ضمانت ناشي از عقد ضمان ، اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد آن ضمان ، ضمان قهري است مانند ضمان ناشي از اتلاف، تسبيب و ضمان يد.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسيم مي شود قسم اول : ضمان قهري يا تعهدات و مسئوليتهايي كه بدون رضاي متعهد و به حكم قانون بر كسي تحميل مي شود مانند ضمان ناشي از غصب يا اتلاف. قسم دوم : ضمان عقدي يا ضمان ناشي از عقد ، كه يا به طور مستقيم نتيجه توافق درباره ايجاد آن يا تخلف از اجراي تعهدهاي قراردادي است مضمون عنه نسبت به اين عقد بيگانه است و حتي رضاي او شرط نيست (مواد 684 و 685 ق.م) قسم اول كه همان مسئوليت مدني است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدي تعهد به پرداخت مال اختياري است و متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مي شود، اين تعهد اثر مستقيم عقد است كه يا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و يا به موجب عقد حواله (ماده724 ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مديون) به طور معمول بريء است و به او مديون نيست ، اما در عقد حواله ذمه محالٌ عليه نسبت به محيل مشغول است ، اگر محالٌ عليه به محيل مديون نباشد پس از قبولي در حكم ضامن است (ماده 727 ق.م).

4-2-1-1 مطالبات معوق:
به تعهداتی گفته می شود که متعهدین آنها علی رغم تعهدات و قراردادهای منعقده به موقع و در سر رسید های معین نسبت به ایفای تعهدات خود اقدام نکرده، و بانک پس از اعمال روشهای مسالمت آمیز و مقدماتی، آنها را به تناسب سرفصل های مختلف از جمله مطالبات ناشی از عقود مختلف اسلامی، بدهی مشتریان بابت ضمانت های ریالی و ارزی پرداخت شده، مطالبات ناشی از اعتبارات اسنادی پرداخت نشده، حساب های مطالبات سررسید گذشته و معوق به ارز و… منتقل می کنند.14

5-2-1-1 ریسک اعتباری:
به احتمال عدم بازپرداخت یا پرداخت با تاخیر اصل و فرع تسهیلات اعطایی بانک ها و سایر ابزار بدهی از جانب مشتری، ریسک اعتباری می گویند.15

.
2-1 شرایط اعطای تسهیلات
منظور از اعطای تسهیلات تامین نیازهای مالی مشتریان اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی برای تحقق یک هدف اقتصادی سود آور است اما قبل از اعطای تسهیلات سه موضوع اساسی باید توسط بانک ها مورد بررسی قرارگیرد یکی از این موضوعات اعتبار شخص متقاضی و صلاحیت او برای دریافت تسهیلات و اجرای طرح مورد نظر است و دیگری عملیات تجاری یا طرحی که بابت آن تسهیلات اعطا می شود سومی اخ تضمین و وثایق در مقابل تسهیلات است که به این موارد ارکان و شرایط اعطای تسهیلات نام نهاده می شود و هرکدام دارای مباحثی است که به شرح ذیل به آنها پرداخته می شود.

1-2-1 بررسی اهلیت و اعتبار متقاضی
اولین مورد که باید مورد توجه قرارگیرد احراز هویت متقاضی است یعنی اینکه مشخص گردد متقاضی دارای شخصیت حقیقی است یا حقوقی و به عبارت دیگر چنانچه این شخص از طرف سازمان دیگری معرفی شده باشد معین گردد که شخص مورد نظر بعنوان شخص حقیقی طرف معامله بانک است یا بعنوان نماینده شخص حقوقی، چراکه بعضا مشاهده می گردد شخص حقوقی طرف معامله بوده اما مصوبه پرداخت تسهیلات به نام شخص حقیقی صادر شده یا قرارداد با شخص حقیقی منعقد شده است و چون این مورد بعنوان اشتباه در شخصیت طرف معامله مطرح می شود و شخصیت طرف معامله نیز در انعقاد قرارداد موثر بوده است مشکلات عدیده ای برای بانک ها بوجود می آورد پس هرگاه مشخص گردد که متقاضی بعنوان شخص حقیقی است احراز هویت وی با ملاحظه اصول و اخذ کپی شناسنامه و کارت ملی و گواهینامه پایان خدمت یا معافیت از خدمت بعمل می آید.
از آن جا که هر شخص ایرانی درارای شناسنامه (ورقه هویت- برگ هویت) می باشد لذا برای شناختن و احراز هویت اشخاص بایستی رونوشتی از شناسنامه و کارت ملی شخص اخ و اصول آنها نیز ملاحظه گردد تا احتمال جعل مشخصات از بین برود و چون هنگام پرداخت تسهیلات به مشتریان، افتتاح حساب برای مشتری الزامی است لا به موجب ماده 1 آئین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به اشخاص در افتتاح حساب جاری مصوب 25/8/1372 هیأت وزیران اخذ مشخصات و نشانی کامل برای بانک ها تکلیف شده است.
نویسنده مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف شناسنامه چنین بیان می دارد: “سندی است رسمی حاوی نام و نام خانوادگی دارنده آن و نام پدر و مادرش و نام محل تولد و تاریخ صدور آن سند و تاریخ وفات و ازدواج و طلاق ، که در زبان عامیانه سجل (سجله) گفته می شود.”16
اما در رابطه با اخذ گواهینامه پایان خدمت یا معافیت، بند ب ماده 10 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 29/7/1362 مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: “دریافت هرگونه وام و غیره از طریق وزارتخانه ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت و نهادهای قانونی توسط مشمولان خدمت وظیفه عمومی ، مستلزم ارائه مدارک دال بر رسیدگی به وضع مشمولیت آنان از وظایف عمومی ناجا می باشد”.
بنابراین طرف معامله بانک ها باید هنگام اخذ تسهیلات کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی ارائه نماید در غیر این صورت از پرداخت تسهیلات خودداری خواهد شد.
ولی هرگاه شخصی حقوقی متقاضی تسهیلات باشد اخذ و ملاحظه مدارکی از قبیل احراز نوع شرکت –آگهی روزنامه (در رابطه با تعیین مدت شرکت- صاحبان امضای مجاز- سرمایه ثبت شده شرکت) اسانامه یا شرکت نامه به منظور احراز موضوعی که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکیل یافته ضروری است و مشخص شود آیا تسهیلات را برای انجام همان موضوع تقاضا کرده اند یا خیر؟ همچنین احراز اینکه آیا در اساسنامه اجازه اخذ تسهیلات بانکی و ایجاد تعهد برای شرکت یا اخذ وام تعیین تکلیف شده است یا خیر؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ موارد دیگر مورد بررسی قرار می گیرد.
سئوالی که معمولا در بانک ها مبتلابه بوده و ذهن را مشغول کرده اینست که در شرکت با مسئولیت محدود، مطابق ماده 94 ق ت هر یک از شرکاء فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی خاص به موجب ماده 1 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است. حال اگر چنین شرکت هایی از بانک تسهیلات بخواهند و مبلغ تقاضا بیش از سرمایه ثبت شده اعم از آورده نقدی و غیر نقدی باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده یا مبلغ اسمی سهام صحیح است و آیا هیأت مدیره و صاحبان امضاء اختیار قبول تعهدات بیش از سرمایه در شرکت با مسئولیت محدود و یا مبلغ اسمی سهام در شرکت سهامی خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه برای این تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که یک عقد تبعی و تابع عقد اصلی است معتبر خواهد بود یا خیر؟
از آنجا که در ماده 94 قانون تجارت به مسئولیت شرکاء تصریح شده است مسئولیت شرکت را نمی توان از ماده مکور استنباط کرد و چون قانونگذار حداقل و حداکثری برای سرمایه شرکت معین نکرده است از طرفی در شرکت سهامی خاص حداقل سرمایه یک میلیون ریال در نظر گرفته شده است(ماده 5 لایحه اصلاح قانون تجارت) بنابراین شرکت های مذکور می توانند با مبلغ ناچیزی سرمایه تشکیل گردند و مجموع سرمایه اولیه و ذخیره های آتی آنها دارایی شرکت را تشکیل می دهند که تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است پس سرمایه ثبت شده این شرکت ها را نمی توان به عنوان کل سرمایه شرکت تلقی کرد چراکه اولا مبلغ آن معمولا ناچیز است ثانیا احتمال دارد پس از ثبت سرمایه موجودی حساب که به موجب آن سرمایه به ثبت رسیده است از بانک خارج گردد یا اصلا موجودی حساب وجود نداشته باشد تا به عنوان سرمایه تلقی گردد ناگزیر بانک ها بایستی نسبت به شناسایی اموال و دارایی این شرکت ها اقدام ورزند و این امر با حجم کار یاد بانک و کمبود نیروی انسانی بانک ها امکان پذیر نیست.
در عمل بانک ها و سایر کسانی که اعتباری در اختیار شرکت قرار می دهند، از مدیر شرکت می خواهند پرداخت دین شرکت را شخصا تضمین کند و به عبارت دیگر، شخصا ضامن پرداخت دیون شرکت شود، این امر عملا از شرکت با ممسئولیت محدود یک شرکت مختلط سهامی می سازد که در آن یکی از شرکاء (مدیر) مسئولیت تضامنی و شخصی خواهد داشت.17
لکن بحث به اینجا ختم نمی شود باید بدانیم آیا ضمانت از شخصی که فاقد دارایی است یا دارایی کمتر از تعهداتش دارد صحیح است یا نه؟
برای پاسخ به این موضوع باید به قانون مدنی ایران مراجعه کرد که در این رابطه ماده 695 مقرر می دارد: “معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست” این ماده نشان می دهد که مالدار بودن مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نیست چراکه ممکن است بعضا به طور تبرعی واقع شود و اذن و اجازه مضمون عنه نیز برای قبول ضمانت توسط ضامن وجود نداشته باشدکه در این مورد ماده 720 مقرر می دارد: “ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد” حتی ماده 267 قم مقرر داشته : “ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگرچه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با ان باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد” پس اگر کسی بدون اذن مضمون عنه ضمانت وی را به عهده بگیرد با استناد به ماده 267 ق.م می توان نتیجه گرفت که در صورت پرداخت مورد ضمانت توسط ضامن، مشارالیه حق مراجعه به مضمون عنه را نخواهد داشت اعم از اینکه مضمون عنه قدرت پرداخت مورد ضمانت را داشته یا نداشته باشد.
از طرفی در رابطه با اینکه آیا می توان به شرکت فاقد سرمایه تسهیلات پرداخت کرد و شرکت را بدهکار نمود گفته می شود قانون مدنی در مالدار بودن یا عدم توانایی مقترض در استرداد مورد قرض بحث نکرده است، در شرح لمعه شهید ثانی نیز صرفا به اهلیت طرفین عقد قرض اشاره شده است.18
پس می توان نتیجه گرفت که پرداخت تسهیلات به شرکت های با مسئولیت محدود و سهامی خاص هرچند دارای سرمایه ثبت شده کمتری باشند ایراد قانونی ندارد و ضمانت از چنین تعهدی نیز صحیح خواهد بود اما بانک ها باید حداقل ریسک پیری به مشتریان تسهیلات بدهند و برای کاهش ریسک، لازم است در اخ وثایق و تضمینات دقت کافی بعمل آورند که بتواند در صورت عجز شرکت از استرداد بدهی، جبران کننده مطالبات بانک باشد و معمولا بهترین راه، اخ وثیقه غیر منقول با تنظیم قرارداد رهنی یا ضمانت نامه بانکی یا سپرده های نقدی است تا صاحبان شرکت خود را ملزم به استرداد طلب بانک بدانند و احتمال سوء استفاده به حداقل برسد.
و از آنجا که احراز اهلیت قانونی شرط دیگری از پرداخت تسهیلات به مشتریان و انعقاد قرارداد است لذا به بررسی این اهلیت می پردازیم . پس از احراز هویت متقاضی، بحث اهلیت قانونی وی مطرح می شود و آن عبارت از صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد و این صلاحیت دو نوع است: 1-اهلیت تمتع 2- اهلیت استیفاء یا تصرف
اهلیت تمتع یا تملک : صلاحیتی است که شخص به موجب آن می تواند از حقوق خصوصی بهره مند باشد و صاحب حق و تکلیف شود چنانکه ماده 956 ق.م مقرر می دارد: ” اهلیت برای دارا بودن حق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود” علیرغم اینکه در ماده نامی از اهلیت تمتع برده نشده است اما مشخصا بحث از اهلیت تمتع می کند و هر انسانی را بدون توجه به سن یا توانائی دارای اهلیت می داند.
اهلیت استیفاء یا تصرف: عبارت از صلاحیت اجرای حقی است که به حکم قانون به کسی داده شده است مانند صلاحیت مالکی که می تواند برای گرفتن اجاره و راندن غاصب بر او اقامه دعوی کند یا با دیگران درباره انتقال حق خود طرف معامله شود، اهلیت استیفاء همیشه با تمتع از حق همراه است زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال آن به میان آید ولی هر صاحب حقی نمی تواند آن را اجرا کند چنانکه صغیر و سفیه و مجنون قادر نیستند بدون دخالت ولی یا قیم در حقوق خود تصرف کنند پس عدم اهلیت تصرف وضع کسی است که از حق معامله کردن بهره مند است اما نمی تواند این حق را شخصا اعمال کند و فقط می تواند بوسیله نماینده قانونی خود اعمال حق نماید.
ماده 957 ق. م مقرر می دارد “حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود” و ماده 958 همان قانون بیان می کند “هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر آنکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد” و چون اخذ تسهیلات و انعقاد قرارداد مالی توسط مشتریان یکی از مصادیق اجرای حق است بنابراین یکی از شرایط آن دارا بودن اهلیت قانونی است، شخصی که مشتری بانک می گردد در صورتی اهل محسوب می شود که بالغ، عاقل و رشید باشد( ماده 211 ق.م)
سن بلوغ به موجب تبصره یک ماده 1210 ق.م در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است و بنابه ماده 1210 ق.م ” هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد” در عین حال به موجب تبصره 2 همین ماده “اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.” لذا باتوجه به ماده 418 قانون تجارت و رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 03/10/1364 دیوان عالی کشور و نظریه شماره 934/7 مورخ 11/02/1370 اداره کل حقوقی قوه قضائیه که سن لازم برای کلیه معاملات ، عقود و ایقاعات را به استثناء نکاح و طلاق 18 سال شمسی معرفی کرده و رویه قضایی دادگاه ها و عرف بانک ها در خصوص شرط پرداخت تسهیلات بانک ها می توان نتیجه گرفت:
الف- هر شخصی که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده اعم از مکر و مونث دارای اهلیت قانونی است و هرگونه معاملات مالی و غیر مالی را می تواند انجام دهد مگر اینکه عدم رشد یا جنون او بموجب حکم دادگاه ثابت شده باشد که در صورت اخیر فاقد اهلیت قانونی خواهد بود و حسب مورد ولی خاص یا قیم یا وصی او باید به نمایندگی از او اقدام نماید. علی رغم ظاهر تبصره 2 ماده 1210 ق.م عرف جامعه احراز رشد بالای 18 سال تمام شمسی را لازم نمی داند و قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13 شهریور ماه 1312 موید همین امر است.
ب- پسر یا دختری که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده است می تواند برای احراز رشد خود، حکم رشد از دادگاه اخذ نماید که در این صورت از نظر بانک دارای اهلیت قانونی خواهد بود.
ج- به موجب ماده 418 قانون تجارت “…در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد، مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند” بنابراین تاجری که حکم ورشکستگی او صادر شده، از تاریخ صدور حکم، حق اخذ تسهیلات بانکی را ندارد و چنانچه قبل از صدور حکم ورشکستگی از بانک تسهیلات دریافت کرده باشد در این صورت بانک باید برای وصول طلب خود به مدیر تصفیه مراجعه کند که در این رابطه این سئوال به ذهن می رسد آیا صرف مراجعه عادی بانک به مدیر تصفیه می تواند ملاک برای وصول طلب از مدیر تصفی باشد یا بایستی اقامه دعوی کند؟ در این رابطه باید توجه داشت در قراردادهای بانک ها مقرر می گردد بانک حق دارد مطالبات خود را از اموال و موجودی حساب های مشتری بدون توسل به اقدامات قانونی وصول یا برداشت نماید و بدهکار حق هرگونه اعترای را در این مورد از خود سلب می نماید. تفویض این حق به بانک امتیازی است که به موجب اصل آزادی اراده ها و ماده 10 ق.م به بانک ها داده می شود و مانعی برای استیفای طلب بانک از طریق اقدام قانونی به استناد قرارداد تنظیمی نخواهد بود لذا به نظر می رسد توسل به اقدامات قانونی برای وصول طلب بانک نیاز نباشد و صرف اعلام مانده بدهی و مطالبه آن برای مدیر تصفیه کافی باشد تا بانک را در ردیف غرماء قراردهد، ضمن اینکه بانک اگر دارای قرارداد رهنی باشد به موجب مواد 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24/4/1381 و 518 ق.ت نسبت به سایر غرما، حق تقدم دارد و می تواند مطالبات خود را محل فروش مال مورد رهن با نظارت مدیر تصفیه برداشت کند.19

2-2-1 بررسی طرح یا عملیات موضوع اعطای تسهیلات و نظارت بر حسن اجرای آن:
طرح موضوع اعطای تسهیلات بایستی از لحاظ اقتصادی ، مالی و فنی توجیه پذیر باشد و توجیهات مذکور بایستی متضمن سودآوری طرح و عملیات تجاری و امکان اجرای آن در زمان معین وجود داشته باشد، نهایتا اصل وجوه تسهیلات و سود مورد انتظار، طی دوره مشخصی قابل برگشت باشد. همچنین با توجه به سیاست کلی نظام جمهوری اسلامی ایران، فرآیند اشتغالزایی داشته باشد.
بررسی عملیات تجاری و طرح جهت اعطای تسهیلات به صورتی انجام می شود که امکان نظارت بانک بر چگونگی مصرف وجوه تسهیلات و بهره برداری از طرح، وجود داشته باشد. اهمیت بررسی عملیات تجاری و طرح از آنجا مشخص می شود که همیشه یادآور نکات ذیل باشیم:
1- رسالت سیستم بانکی صرفا مصرف وجوه و ایجاد درآمد نیست، بلکه ایجاد صنایع جدید و حفظ موجودیت و استقلال صنعتی، تولیدی و کشاورزی کشور و شکوفایی و رونق اقتصادی از طریق تامین منابع مالی برای بخشهای مختلف صنعتی و بازرگانی و خدماتی در جهت نیل به اهداف و ساسیتهای کلی نظام و ایجاد بنیانهای صحیح و سالم اقتصادی و رفع نیازهای کشور است.
2- بانک ها امین صاحبان سپرده در بکارگیری سپرده های مردم هستند و رعایت اصول امانتداری، مسئولیت عظیم شرعی و قانونی را موجب می شود که صرفه و صلاح و غبطه امانتگذار را باید رعایت نموده و وجوه امانی مردم را به نحوی به کارگیرد که قابل برگشت باشد و بیشترین سود را نصیب سپرده گذار نماید.
3- چون بانک ها جزء موسسات انتفاعی هستند بایستس نه تنها هزینه های خودشان را تامین کنند، بلکه منبع درآمدی برای صاحبان سپرده و دولت هستند بنابراین بررسی طرح یا معامله باید به گونه ای صورت بگیرد که سود مورد انتظار حاصل شود و تسهیلات در اموری به مصرف برسد که متضمن منفعت و سود مشروع برای بانک باشد.
4- اصل و سود مورد انتظار وجوهی که به عنوان تسهیلات به مشتریان اعطاء می شود به آسانی قابل برگشت باشد و وجوه بانک در دست عده ای خاص متوقف نگردد زیرا که بانک واسه تنظیم، کنترل و هدایت گردش پول و تسهیل در امور پرداختها و دریافتها و مبادلات و معاملات است و در وضع کنونی یکی از مشکلات و معضلات سیستم بانکی کشور، وجود اقلام مطالبات معوق بسیار بالای بانک هاست که در نتیجه عدم توجه به امور اشاره شده ایجاد شده است.

3-2-1 اخذ وثیقه و تضمین :
اطمینان به بازگشت اصل تسهیلات و سود مورد انتطار ، علاوه بر بررسی صلاحیت و اعتبار متقاضی و بررسی طرح به داشتن وثایق و تضمینات معتبر و کافی بستگی دارد. مهمترین این وثایق و تضمینات عبارت از سپرده ها و ضمانت نامه های بانکی و در مرحله بعد اموال منقول مانند اشیاء قیمتی، طلاجات و ماشین آلات و غیرمنقول مانند املاک داخل شهری سهل البیع، سپس اسناد و بروات تجاری و اسناد لازم الاجراهستند.
وثایق و تضمینات برحسب انواع تسهیلات متفاوت هستند، اخذ تضمینات و وثایق در مورد هر متقاضی و یا طرح می تواند بسته به نوع طرح و اعتبار و صلاحیت متقاضی ، متفاوت باشد بیشتر در امور تجاری مانند اعطای تسهیلات در قالب مضاربه و یا



قیمت: تومان

دیدگاهتان را بنویسید