c (3674)

دانشگاه قم
دانشکده الهيات و معارف اسلامي
پايان نامه دوره کارشناسي ارشد رشته فقه و مباني حقوق اسلامي
بررسی قاعدة فقهی العقود تابعة للقصود
در فقه شيعه و اهل سنت
استاد راهنما: دکتر محمدعلي راغبي
نگارنده: ابراهيم ايجادي نصرآبادي
زمستان 1392

تقديم :

تشکر وقدر داني
مَن لَم يشکُرِ المَخلوُقَ لَم يشکُرِ الخَالِقَ
حمد و سپاس خدای را که توفيق کسب دانش و معرفت را به ما عطا فرمودند. در ايجا برخود فرض مي دانم از تمامی اساتيد بزرگوار، بويژه اساتيد گرامی دوره کارشناسی ارشد که در طول اين دوره مرا در تحصيل علم و معرفت و کسب فضائل اخلاقی ياری نمودند تقدير و تشکرنمايم
از استاد گرامی و بزرگوار جناب حجت الاسلام و المسلمين آقای دکتر محمد علی راغبی که راهنمائی اينجانب را در انجام تحقيق و پژوهش اين پايان نامه تقبل نمودند نهايت سپاسگزاری را دارم.
همچنين تقدير وتشکر، از همسر دلسوز وفداکارم که با شکيبائي و فداکاري ايشان توانستم امر تحصيل را به پايان برسانم .

چکيده:
اين پايان نامه، پژوهشي پيرامون قاعده ى فقهي « العقود تابعة للقصود » در فقه شيعه و اهل سنت مي باشد که شامل يک پيشگفتار و پنج فصل است. پيش گفتار در بردارندة بيان مسأله تحقيق، اهميت تحقيق، پيشينة تحقيق، فرضيه ها ، اهداف وروش تحقيق است. فصل اول به بيان مراحل شکل گيري دانش قواعد فقهي در فقه شيعه و اهل سنت و تبيين معناي برخي اصطلاحات مورد نياز و مفردات قاعده، از منظر دو ديدگاه اختصاص دارد.
فصل دوم،‌ در بارة مفاد و ادلة اثبات قاعده و گسترة شمول آن است و بيان مي کند که اين قاعده به اين معنا است که عقد، وجوداً و عدماً تابع قصد است. مراد از قصد، قصد ابراز شده است نه قصد دروني؛ منظور از تبعيت، آن است که قصد در تحقق عقد مؤثر است. در بارة شمول قاعده چنين بيان مي شود که اين قاعده، موارد زير را فرا مي گيرد: مفهوم عقد، مقتضاي عقد، مقتضاي اطلاق عقد؛ ولي موارد زير را در برنمي گيرد: موارد انصراف، شرايط ضمني عقد، ‌شروط و موانع عقد ،آثار و احکام مُنشأ، ضمان بايع نسبت به مبيع تلف شده پيش از قبض و ضمان تلف در زمان خيار. دلايل اثبات اين قاعده عبارت است از: اجماع، روايات، خروج از اصالت فساد، مفهوم انشا، مفهوم عقد، بناي عقلا و دليل عقل .
در فصل سوم، موارد نقض اين قاعده شمرده ، به توجيه آنها پرداخته شده است، مِن جمله: صحت بيعي که غاصب براي خودش انجام ميدهد، صحت عقد مکره بعد از لحوق رضايت، در فصل چهارم به کاربرد قاعده مورد بحث، در عقود مستحدث اشاره شده است و فصل پنجم به جمع بندي ، نتيجه گيري، ارائه پيشنهادات و معرفي منابع اختصاص يافته است.
کليد واژه: العقود، قاعدة فقهي، قاعدة اصولي، مسئله فقهي واصولی،تبعيت، قصد.
«فهرست مطالب»
عنوان صفحه
فففففف
مقدمه وپيشگفتارأ‌
بيان مسئله تحقيق (موضوع مطالعاتي)1
اهميت تحقيق(ضرورت مطالعاتي)2
اهداف تحقيق (غايت مطالعاتي)2
سؤالات تحقيق3
فرضيه ها3
سابقه و پيشينه تحقيق(تاريخچه مطالعاتي)4
روش تحقيق (شيوه مطالعاتي)5
محدوده و قلمرو تحقيق(گستره مطالعاتي)5
سازماندهي تحقيق6
فصل اول: تعاريف وکليات7
طرح بحث8
1-1-1- تعريف قاعدة فقهی9
1-1-1-1- معناي لغوي قاعده9
1-1-1-2. معناي اصطلاحي قاعده11
1-1-1-3. فرق بين قاعدة فقهي واصولي12
1-1-1-4. تفاوت قاعدة فقهي با مسئلة فقهي16
1-1-1-5. فرق قاعده فقهي با مسأله اصولي18
1-1-2. اقسام قواعد فقهي20
1-1-2-1 . اقسامقواعد فقهي از نگاه فقهاي شيعه21
1-1-2-2 . اقسام قواعد فقهي از نگاه اهل سنت23
1-1-3-تاريخچه قواعد فقهي24
1-1-3-1 . سیر مراحل تاریخچه قواعد فقهی در فقه شیعه25
1-1-3-2. سیر تاريخچه قواعد فقهی درفقه اهل سنت33
1-1-4منابع قواعد فقهي36
1-1-4-1.منابع قواعد فقهي از ديدگاه شيعه36
1-1-4-2منابع قواعد فقهي از ديدگاه اهل سنت38
1- 2-1. تعريف اصطلاحات44
1-2-1-1. عقد و واژه هاي نزديک به آن .44
1-2-1-2. تعريف عهد45
1-2-1-3. تفاوت معناي عقد و عهد46
1-2-1-4.معنای اصطلاحي عقد46
1-2-1-5. معناي اصطلاحي عهد48
1-2-1-6. تعريف ايقاع48
1-2-1-7. ملا ک تمايز عقد و ايقاع48
1-2-2.تحقق عقد واعتبار قانوني آن49
1-2-2-1 . ارکان عقد51
1-2-2- 2 . شروط قرارداد52
1-2-2-3. شروط متعاقدين54
1-2-2-4. شروط مورد معا مله57
1-2-2-5اقسام عقود60
1-2-3. معنای برخی از واژه گان64
1-2-3-1. تابع64
1-2-3-2. قصد64
1-2-3-3 . بناي عقلاء64
1-2-3-4. دليل عقل65
1-2-3-5.اقسام دليل عقلي65
2-1 .مفاد حقوقي قاعدة «العقود تابعة للقصود»68
2-1-1. نقش قصد در عقد69
2-1-2. مراحل تکوين اراده70
2-1-3. منظورازقصد، قصد ابراز شده است.71
2-1-4 . تعلق قصد به لفظ ومعنا ومطابقت آن معنا با عقد مورد نظر74
2-1-5 . جمع بندي77
2-2.ادله اثبات قاعده79
2-2-1. اجماع79
2-2-2.اصالت فساد79
2-2-3 . روايات81
2-2-4 . تدبر در مفهوم انشاء83
2-2-5 . تدبردر مفهوم عقد83
2-2-6 . بناي عقلاء84
2-2-7 . دليل عقل84
2-3 . گسترة شمول قاعده…………………….………………………//////////////////………………………………………………………………….85
2-3-1 . مفهوم عقد85
2-3-2.مقتضاي ذات عقد85
2-3-2 . مقتضاي اطلاق عقد86
2-3-3 . موارد انصراف86
2-3-4 . شرايط ضمن عقد86
2-3-5شرايط و موانع87
2-3-6 . ضمان بايع نسبت به مبيع تلف شده پيش از قبض87
2-3-7 . ضمان تلف در زمان خيار88
2-3-8.آثار و احکام منشأ89
2-3-9 . جمع بندي89
2-4 . آيا قاعدة «العقود تابعة للقصود» شامل ايقاع هم مي شود؟90
3-1. نقض هاي وارد شده به قاعده و توجيه آن ها93
3-1-1 . صحت بيعي که غاصب براي خودش انجام مي دهد.93
3-1-2 . صحت عقد مکرَه بعد از رضايت او، وصحت عقد فضولي بعد از اجازه مالک94
3-1-3 و4 . تبديل عقد متعه اي که درآن مدت ذکرنشود به عقد دائم95
3-1-5 و 6 . صحت عقد با تخلفِ وصف يا شرط96
3-1-7و8 . بيع آن چه که ملکيت پذيرنيست همراه آن چه که به ملکيت درمي آيد ،و بيع آن چه که ملاک آن است به ضميمة آن چه ملاک آن نيست.97
3-1-9 . ضمان تلف مبيع قبل از قبض آن توسط مشتري98
3-1-10 . صحت معاطات بنابر قول به اباحه99
4-1 . جريان قاعده در عقود مستحدث و قراردادهاي بي نام…………..……………………………103
4-1-1. بررسي دو نظرية توقيفي بودن يا توقيفي نبودن عقود58
4-1-2. دليل بر صحت عقود مستحدث(اصل آزادي قراردادها)105
4-1-3 . نيازعرفي106
4-1-3 . تطابق سيرۀ عرفي و سيرۀ عملي مسلمانان در معاملات107
4-1-5 . دليل هاي لفظي107
4-1-6 . جريان قاعده در عقود مستحدث115
5-1 . مبانی حجيت قواعد فقهی………………………………………………………………………………………………………..119
5-2.جمع بندی وخلاصه مطالب……………………………………………………………………………..126
5-3 پيشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………………..128. 5-4 .فهرست منابع ومآخ…………………………………………………………..…………….129
5-4-1.منابع فارسی………………………………………………………………………………………….129
5-4-2.منابع عربی……………………………………………………………………………………………………………………………………….130
مقدمه و پيشگفتار
بيان مسئله تحقيق (موضوع مطالعاتي)
عنوان اين پايان نامه بررسي قاعدة «العقودتابعة للقصود» از منظر فقه شيعه و اهل سنت مي باشد. قاعده «العقودتابعة للقصود» يکي از قواعد مهم فقهي است که در لسان اهل سنت به قاعده «الاموربمقاصدها» و دانشمندان علم حقوق از آن به اصل آزادي قراردادها تعبير مي کنند. دين مقدس اسلام به عنوان آئين برتر، داراي بهترين و جامع ترين برنامه براي زندگي دنيا و تأمين سعادت اُخروي بشر است؛ شاهد اين مدعا آن است از ابتداي تولد انسان و قبل از آن تاهنگام جان دادن او و بعد از آن، براي او احکام و قوانيني آورده است و در هيچ لحظه اي انسان را از احکام الهي و سعادت آور محروم نفرموده است.
مکتب فقه اسلام نسبت به ديگر نظامهاي حقوقي جهان از امتيازها و بر جستگيهاي بسياري بر خورداراست که از آن جمله مي توان ژرفا، گستردگي، ضمانت اجرا، فراگيري، جامع و عقلاني بودن را برشمرد. اين ويژگيها مکتب اسلام را نظام حقوقي پيشرو، مترقي و تکامل يافته اي ساخته است. رسالت فقه، ادارة زندگي فردي و اجتماعي انسان ها و هدايت آنان به حيات معقول و انساني است و به گفتة امام خميني(ره) « فقه تئوري و اقعي و کامل ادارة انسان و اجتماع ازگهواره تاگوراست.»1
بي گمان در عصر حاضر توانا سازي فقه در روش استنباط براي پاسخگوئي به نيازها و پرسشهاي جديدي که برخواسته از زندگي پيچيده همراه با صنعت و توسعه است، اولويت دارد؛ همان گونه که فقه با زحمتهاي توان فرساي فقهاي گذشته و با بهره گيري ازکتاب خدا و سنت رسول الله (ص) غناي چشمگيري يافته است. براي تحقق اين رسالت خطير و مهم لازم است افزون بر آنچه هم اکنون در اجتهاد بکارگرفته مي شود، تمامي عوامل و عناصر مؤثر و کارامد نيز مورد توجه قرار گيرند. قواعد فقهي از جمله اين عوامل شمرده مي شوند که بايد با نگاهي نو، از زواياي گوناگون مورد بحث قرار گيرند. اين امر مي تواند بر غناي شيوه استنباط احکام بيافزايد و فقه را در عرصه هاي گوناگون و استنباط حکم شرعيِ مسائل نوپيدا کارامدتر سازد.
امامان پاک و گرامي ما «درود و سلام بي پايان خداي متعال بر آنان باد » براي اينکه شيعيان در همه زمان ها حتي درعصرغيبتِ حضرت ولي عصر(عج الله تعالي فرجه الشريف) بتوانند به احکام نوراني اسلام دسترسي داشته باشند، باب اجتهاد را به روي آنان گشودند و به شيعيان خويش امر مي فرمودند در اصولي که از طرف اهل بيت به آنان مي رسد تفکر کنند و احکام شرعي فرعي خود را از آن اصول استنباط نمايند2
اهميت تحقيق(ضرورت مطالعاتي)
چنان که در تعريف قواعد فقهي خواهد آمد، قاعده فقهي همانند قاعده اصولي در کبراي استنباط مسائل شرعي قرار مي گيرد و از آن مي توان احکام حوادث بسياري را استخراج نمود.
از سوي ديگر قواعد فقهي يکي از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جديد است. با اين همه، قواعد فقهي جايگاه اصلي خود را در نظام آموزشي و پژوهشي ما پيدا نکرده است. براين اساس تاکيد بر اهتمام بيشتر به قواعد فقهي در حوزه هاي علميه و دانشکده هاي مربوطه به جا و لازم به نظر مي آيد. ما در راستاي اين مهم، به بررسي قاعدة فقهی «العقودتابعة للقصود» البته با اين ويژگي که، هم از منظر فقه اهل تسنن و هم از ديدگاه فقهای شيعه تتبع خواهيم داشت، می پردازيم.
اهداف تحقيق (غايت مطالعاتي)
اهداف مورد توجه در اين پايان نامه عبارت اند از :
الف) اهداف نظري
1 – تعيين چگونگي تبعيت عقد از قصد.
2 – تبيين حدود و فراگيري قاعدة مورد بحث از ديدگاه فقه اماميه و عامه.
3 – توجيه استثنائات و موارد نقض قاعده.
ب) اهداف کار بردي:
1 – استفادة دانشجويان و دانش پژوهان حوزه هاي علميه و دانشکده هاي حقوق .
2- استفاده از آن در تدوين کتاب درسي ويژة قواعد فقه .
3 – استفاده قضات، و کلاي دادگستري در موارد ابهام و ترديد در قراردادهاي منعقد شده.
4- استفاده از آن در مجلس شوراي اسلامي و مجمع تشخيص مصلحت نظام براي تصويب يا اصلاح قوانين مورد نياز.
سؤالات تحقيق
سؤال اصلي تحقيق آن است که :
مقصود از قاعده «العقود تابعة للقصود» چيست، و در احکام فقهي و حقوقي چه نقشي دارد؟
اما سؤال هاي فرعي تحقيق چنين است :
1 – منظور از قصد چيست ؟
2 – منظور از تبعيت چيست ؟
3 – دليل اثبات اين قاعده چيست ؟
4 – شمول قاعدة مورد بحث کجاست ؟
5 – آيا نقض هاي وارد شده بر شمول قاعده، قابل پاسخ است ؟
فرضيه ها
فرضيه هايي که براي اثبات يا رد آن ها اين رساله نگارش يافته است عبارت اند از :
1 – مراد از قصد، ارادة لفظ و معناست.
2 – منظور از تبعيت، تبعيت در وجود وعدم است.
3 – معناي قاعده اين است که هرگاه قصد، وجود پيدا کند، عقد هم موجود مي شود و اگر قصد و جود نداشته باشد عقد هم وجود نخواهد يافت.
4– دليل اثبات اين قاعده، منطوقاً و مفهوماً، روايات، اجماع، اصالة الفساد ، تدبر در مفهوم عقد و بناي عقلا و….. است.
5 – اين قاعده، قراردادهاي مستحدث و ايقاعات را نيز شامل مي شود.
6 – موارد نقض اين قاعده ، قابل توجيه است.

سابقه و پيشينه تحقيق(تاريخچه مطالعاتي)
فقهاي شيعي طبق سفارش هاي معصومين(ع)، راه غور و تفکر در علوم و احاديث اهل بيت (ع) را در پيش گرفتند و علمي را تحت عنوان فقه به وجود آوردند تا بتوانند «رد الفروع علي الاصول» را عملی سازد در ابتدا امر فقيه و مجتهد شدن مقدمات چنداني لازم نداشت اما بر اثر گذشت زمان، افزايش نيازهاي هر عصر و توسعه و تخصصي شدن علوم اسلامي، کار اجتهاد را مشکل مي ساخت و پاسخ به مسائل مستحدث، پرداختن به مقدمات بيشتري را براي مجتهدين ضروري مي نمود. بنابراين علوم ديگري مانند اصول فقه، رجال، درايه و…پديد آمد. از جمله اين علوم، دانش قواعد فقهي است. قواعد فقهي به عنوان ابزار فقيه براي اجتهاد، اگر چه تحت اين عنوان تاسده هاي اخير چندان مطرح نبوده است؛ فقهاي بزرگوار ما از قرن ها قبل در مباحث شان به طور غير مستقل به قواعد فقهي اشاره داشته اند. تا اين که اين قواعد، به طور مستقل کتاب هايي را به خود اختصاص داد و فقيهان دريافتند که بايد به گونه اي استقلالي و نه تبعي و استطرادي به آن بپردازند؛ زيرا اکنون روشن شده است که يکي از مهم ترين علومي که يک فقيه بايد براي اجتهاد بر آن اشراف داشته باشد، علم شريف قواعد فقهي است؛ زيرا اين قواعد ابزار کار آمدي براي رسيدن به احکام بسياري، در سراسر فقه است و فروع متعددي با بحث از قواعد فقهي منقّح و روشن مي گردد.3
هر چند فقه اسلامي درياي بي کران تحقيق و تتبّع است و در آن هزاران کتاب نوشته شده و نيز علم اصول فقه در کنار آن با ذخايري از صدها کتاب و رساله منبعي غني و وسيع است؛ ولي در خصوص «قواعدفقه» کتاب و رسالة چنداني تحرير نيافته است. اين قواعد به صورت پراکنده در طي مباحث فقهي و اصولي در لابه لاي کتاب هاي قطور اين دو رشتة علمي، مورد بحث قرار گرفته است.4
لازم است يادآوري شود که اهل سنت در تدوين قواعد فقهي از شيعه جلوتر بوده اند اولين کسي که از اهل سنت، قواعد فقهي را گرد آوري کرد ابوطاهر دبّاس حنفی (متوفاي340ق) بود5
روش تحقيق (شيوه مطالعاتي)
با عنايت به مطالبي که در اهميت و اهداف تحقيق ذکرشد، مي توان گفت که نوع تحقيق صرفاً بنيادي، توسعه اي و توصيفي نبوده و لذا جنبهي کار بردي دارد. در پژوهش پيش رو غالب مطالب به صورت کتابخانه اي تهيه شده است. به عبارت ديگر، شيوة کارمبتني بر مطالعة کتب، تحقيق، فيش برداري و گردآوری مطالب، تجزيه و تحليل، مستند کردن، عنوان بندي، دسته بندي و در نهايت تدوين مي باشد. درضمن همان طور که از عنوان پايان نامه مشخّص است، روش و مبناي کار مبتني بر مسئله پژوهي بوده است.
محدوده و قلمرو تحقيق(گستره مطالعاتي)
به رقم گستردگي فقه و قواعد فقهي اين رساله با روي کرد بررسي تطبيقي بين نظرات فقهاي اماميه و اهل سنت به قاعدة «العقود تابعة للقصود» پرداخته و از اين حيث که فقط به مباحث قواعد فقهي پرداخته آنرا يک پژوهش درون رشته اي مي يابيم اما از اين جهت که به نظرات فقهاي اماميه و عامه در اين خصوص پرداخته است آن را يک پژوهش تطبيقي مي ناميم.
سازماندهي تحقيق
آنچه در اين پايان نامه بيشتر به آن توجه شده است؛ تحليل مفهوم قاعده به ويژه معناي «قصد » و چگونگي تبعيت عقد از آن و توجيه نقض هاي وارد شده به قاعدة «العقودتابعة للقصود» است. ليکن شايسته است نخست به بيان تعريف قاعده فقهي و تفاوت آن با مسألة فقهي و مسألة اصولي و ذکرتاريخچة قواعد فقهي و سير تحول و نگارش کتب آن بپردازيم و سپس به تشريح معناي لغوي و اصطلاحي برخي واژه هاي بکار رفته در اين پايان نامه اقدام کنيم و آن گاه به سراغ مفردات و الفاظ قاعدة مورد بحث رفته و معاني لغوي و اصطلاحي مفردات آن را روشن کنيم و رأي و نظر فقهاي عامه و فقهاي عظام شيعه و صاحب نظران را در مورد مفاد و مفهوم اين قاعده متذکرشويم؛ سپس به ادلة اثبات قاعده پرداخته و ضمن مثال هايي به موارد نقض و استثنائات قاعده مورد بحث اشاره مي کنيم و تلاش خواهيم کرد تا توجيهات قابل قبولي با استناد به کلام بزرگان ارائه دهيم در پايان اشاره اي به برخي قراردادهاي مستحدث و بي نام امروزي خواهيم داشت و چگونگي تبعيت اين قراردادها از قصد طرفين عقد را بررسي مي کنيم.
بنابر اين ما در پنج فصل مطالب فوق را ارائه خواهيم نمود؛ در فصل اول به بيان چگونگي شکل گيري دانش قواعد فقه پرداخته و برخي اصطلاحات به کار رفته در اين پايان نامه و معناي لغوي و اصطلاحي مفرداتِ قاعده «العقودتابعة للقصود» را تبيين ميکنيم.
در فصل دوم، رأ ي و نظرفقها ي گرامي و صاحب نظران محترم در مورد مفاد و ادلّة اثبات قاعده مذکور و گسترة شمول آن را مطرح مي کنيم .
در فصل سوم اين نوشتار، استثنا ئات و موارد نقض اين قاعده را برشمرده و به توجيه آن ها مي پردازيم .
در فصل چهارم، به کاربرد اين قاعده در مسائل مستحدث و قراردادهاي بي نام و نشان امروزي توجه خواهيم کرد .
و در فصل پنجم به جمع بندي و ارائه خلاصه مطالب فصل هاي قبل خواهيم پرداخت .
فصل اول: تعاريف وکليات
(ترسيم سيماي کلي قاعده)
«العقود تابعة للقصود»
طرح بحث
با توجه به اين که هدف اين نوشتار بررسي قاعده فقهي «العقود تابعة للقصود » از منظر فقها شعه و اهل تسنن است ، مناسب است پيش از آن ، به بررسي کلياتي در زمينه قواعد فقهي بپردازيم. در اين فصل ابتدا معناي اصطلاحي قاعده فقهي را بيان کرده و به تفاوت هاي آن با مسأ لة فقهي ومسأ لة اصولي مي پردازيم و اقسام قواعد فقهي را تشريح مي کنيم؛ آن گاه سير تاريخي پيدايش و تدوين قواعد فقه را ملاحظه خواهيم کرد؛ سپس معناي برخي از اصطلاحاتي که در اين پايان نامه به کار برده شده است، تبيين مي شود. بعد از آن به بيان معناي لغوي و اصطلاحي مفردات قاعده مورد بحث پرداخته و نظرات برخي از فقها بزگوار شعه و اهل تسنن را در اين باره متذکر مي شويم و در پايان به جمع بندي و نتيجه گيري از مباحث مطرح شده توجه خواهيم کرد.

1-1-1- تعريف قاعدة فقهی
قواعد فقهي از جاي گاه بلندي در پژوهشها و بحث هاي فقهي برخوردارند. به جا است به عنوان پيش درآمدي براي آن فصل در اين زمينه، مختصري به بررسي کليات قواعد فقه بپردازيم.
1-1-1-1- معناي لغوي قاعده
«قاعده» در لغت به معناي اساس و ريشه است و به اين تناسب، ستون هاي خانه را «قواعد» ميگويند. خداوند در قرآن کريم مي فرمايد: واذ يرفع ابراهيم القواعد من البيت و اسمعيل ربنا تقبل منا انک انت السميع العليم؛6و آن هنگامي که ابراهيم و اسماعيل بنيان هاي خانه [خدا] را بر مي افراشتند [گفتند] پروردگارا [اين کار را] از ما بپذير، همانا تو شنوا و دانا هستي. و طريحي در «مجمع البحرين» مي نويسد “القواعد جمع القاعدة و هي الاساس لِما فوقه”؛7قواعد جمع قاعده به معناي بنيان و پايه براي چيزي است که در بالاي آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادي مانند بنيان هاي ساختمان به کار گرفته شده، در برخي امور معنوي نيز که جنبه اساسي و زير بنايي دارد، استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقي، قواعد اسلامي و قواعد علمي. به طور کلي به مسائل بنيادي هر علمي که حکم بسياري از مسائل ديگر به آن ها توقف دارد، قواعد آن علم گويند.
الف : تعريف قاعدةفقهي از منظر فقهاي شيعه
قواعد نگاران، قاعدة فقهي را با عبارات گوناگون تعريف کرده اند.اگر بخواهيم قاعده فقهي را به زبان ساده تعريف کنيم، مي توان گفت : «قاعدةفقهي عبارت است از حکمي کلي که در ابواب مختلف فقه با موضوعات متعدد به کار مي رود» مثلاً قاعده لاضرر قاعده اي فقهي است، در هر موضوعي که به زيان اقرار کننده با شد جاري است. حضرت آية الله مکارم (حفظه الله) قاعدة فقهي را چنين تعريف کرده اند «القواعد الفقهيه هي احکام عامة فقهية تجري في ابواب مختلفة»8 يعني: قواعد فقهي احکامي کلي هستند که در باب هاي گوناگون فقه به کار مي روند.
آية الله خوئي(ره) در تعريف قاعده فقهي آورده است «اَنها قواعد تقع في طريق استفادة الاحکام الشرعية الالهيه و لا يکون ذالک من باب الاستنباط و التوسيط بل من باب التطبيق»9 قواعد فقهي در راه استفاده احکام شرعي الهي قرار مي گيرند و اين استفاده به گونة تطابق است نه استنباط و حد وسط قرار گرفتن.
شيخ انصاري در مبحث استصحاب به مناسبت اين که آيا استصحاب قاعده فقهي است يا اصولي، تعريفي از قاعده فقهي به دست مي دهد. او معتقد است که قاعده فقهي قاعده اي است که اجراي آن ميان مجتهد و مقلد مشترک است بر خلاف قاعده اصولي که مختص به مجتهد است10.
نقد و بررسي
بر هر يک از اين تعاريف اشکالاتي وارد است به ويژه اگر کلي بودن را در قاعده شرط بدانيم بر جامع و مانع بودن آنها ايرادهائي وارد مي آيد.اما از آنجا که هر يک از اين تعاريف، لحاظ اثري از آثار است و ربطي به ماهت و حقيقت قاعده ندارد و به قول مرحوم آخوند خراساني شرح الاسم است و نه تعريف به جنس و فصل و نيز از آنجا که در مبحث فرق ميان قاعدة فقهي و قاعدة اصولي، به تفصيل از ويژگيهاي قاعده بحث خواهد شد، خدشه و اشکال بر جامع و مانع نبون آنها ضرورت ندارد.
ب: تعريف قاعدةفقهي از منظر فقهاي عامه
صاحب نظران اهل سنت نيز به قواعد فقهي بي توجه نبوده اند و تعريف هائي از آن دارند. مصطفي زرقاء، از فقهاي نو انديش اهل سنت، نوشته است «اصول فقهية کلية في نصوص موجزة دستورية تتضمن احکاماً تشريعية عامة في الحوادث التي تدخل تحت موضوعها»11قواعد فقهي عبارت اند از اصول فقهي فراگير در عباراتي کوتاه و اساسي که احکام شرعي عامي را در حوادث مربوط به موضوع آن احکام است در بر مي گيرد. همچنين ابن سبکي در کتاب الاشباه والنظائرمي گويد «القاعدة: الامر الکلي الذي ينطبق عليه جزئيات کثيرة تفهم احکامها منها»12 قاعده : آن امري کلي است که بر جزئيات بسياري منطبق مي گردد و احکام آن جزئيات از آن قاعده فهميده مي شود.
نقد و بررسي
ممکن است بر هر يک از اين تعاريف اشکالاتي وارد شود، از جمله:
برخي از اين تعريفها شرط قاعده را کلي بودن دانسته اند و برخي ديگر اين شرط را لازم ندانسته اند. اين نکته دليل آن است که ميان اين تعريفها تناقض وجود دارد. در برخي از اين تعريفها چگونگي استفاده احکام فقهي جزئي تبيين نشده است. همان گونه که پيش از اين در مبحث نقد و بررسي تعاريف فقهاي اماميه گفته شد، اين تعريفها بيشتر ناظر به آثار و ويژگيهاي قاعده است و تعريف به جنس و فصل نيست و از اين رو جاي نقد و بررسي آنها نمي ماند13.
1-1-1-2. معناي اصطلاحي قاعده
معناي اصطلاحي قاعده، رابطه تنگاتنگي با معناي لغوي آن دارد، تهانوي در توصيف معناي اصطلاحي قاعده مي نويسد «.. انها امر کلي منطبق علي جميع جزئياته عند تصرف احکامها منه»14قاعده امري است کلي که در هنگام شناسايي احکام جزئيات از آن، بر تمامي جزئيات خود منطبق باشد. در معنا اصطلاح قواعد فقهي ميان فقيهان اتفاق نظري وجود ندارد، و هر يک از تعاريف به يکي از جنبه هاي تمايز قاعده فقهي با ساير قواعد اشاره دارد، که در ذيل برخي ازآن ها را بيان مي کنيم:

الف:بعضی از فقها شيعه:
«انها قواعد تقع في طريق استفادة الاحکام الشرعية الالهية و لا يکون ذلک من باب الاستنباط و التوسيط بل من باب التطبيق»15قواعد فقهي قواعدي است که در راه به دست آوردن احکام شرعي الهي واقع مي شوند، ولي اين استفاده از باب استنباط و توسيط نبوده بلکه از باب تطبيق است.
ب:بعضی از فقها اهل سنت
«اصول فقهية کلية في نصوص موجزة دستورية تتضمناحکاما تشريعية عامة في الحوادث التي تدخل تحت موضوعها»16قواعد فقهي، اصول فقهي کلي است با عبارت هاي کوتاه و اساسي که شامل مي شوداحکام تشريعي عام را در حوادثي که در موضوعات آن ها داخل است.
1-1-1-3- فرق بين قاعدة فقهي واصولي
الف: از منظر فقهاي اماميه
از جمله مباحثي که معرکه آراء است، تفاوت ميان قاعدة فقهي و قاعدة اصولي است. فقها اين بحث را در مقام تعريف علم اصول مطرح کرده اند و به مناسبت اين مسئله که آيا قاعدة فقهي داخل در تعريف است يا نه، از تفاوتهاي اين دو گونه قواعد سخنگفته اند.
1. نظر شيخ انصاري (ره) در بحث استصحاب مي گويد «اما علي القول بکونه من الاصول العملية ففي کونه من المسائل الاصولية غموض من حيث ان الاستصحاب حينئذٍ قاعده مستفاده من السنة و ليس التکلم فيه تکلماً في احوال السنة»17 بنابر اين که استصحاب از اصول عمليه باشد، دشوار بتوانداز مسائل اصول بشمار آيد، زيرا در اين صورت استصحاب از روايات استفاده مي گردد و بحث در بارة آن، بحث از احوال سنت نخواهد بود.
از اين عبارت استفاده مي شود که ملاک قاعدة اصولي بر خلاف قاعدة فقهي، بحث از احوال سنت و ادله است.
درجائي ديگر شيخ انصاري(ره) در مقام تبيين ديگر تفاوتها مي نويسد:
«نعم يشکل کون الاستصحاب من المسائل الفرعيه بان اجراء ها في موردها…مختص بالمجتهد و ليس وظيفه للمقلد؛»18 اينکه استصحاب ازمسائل فقهي(قاعدة فقهي) باشد مورد اشکال است، زيرا به کارگيري آن اختصاص به مجتهد دارد و وظيفة مقلد نخواهد بود. اين عبارت صريح است که اجراي قاعدة فقهي وظيفة مقلد و مجتهد است، در حاليکه اجراي قاعدة اصولي از وظايف ويژه فقهاست.
2. نظرآخوندخراسان(ره) اين است که تفاوت اين دو، در دايرة شمول و عدم شمول است، ولي در اين باره که چرا «اصالة الطهارة» جزو مباحث اصول به شمار نيامده است، مي گويد: هذا مع جريانها في کل الابواب و اختصاص تلک القاعدة ببعضها؛19افزون بر اينکه «اصالة الطهارت» بي نياز از بحث علمي است، در تمامي ابواب فقه جاري نيست؛ و حال آنکه قاعدة اصولي در تمام ابواب فقه جاري است.
3- قاعده فقهي، استقلالي است در حالي که قاعده اصولي آلي بوده و ابزاري براي استنباط احکام است.
4- قاعده فقهي، مستقيما به عمل مکلف تعلق مي گيرد بر خلاف قاعده اصولي که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است20.
5- قاعده فقهي تطبيقي ولي قاعده اصولي استنباطي باشد.21
6 – غايت و هدف قاعده اصولي بيان شيوه هاي اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهي بيان حکم حوادث جزئي است.22

نقد و بررسي
آنچه ملاحظه شد، برخي از نظريات فقهاي بزرگ وصاحب نظر اماميه در تفاوت ميان قاعدة فقهي و اصولي بود. به نظر مي رسد هر يک از اين ديدگاهها از جهاتي قابل مناقشه و اشکال باشد، اما چون بحث تفصيلي از حوصلة اين نوشته خارج است، به گونه اي اجمالي به برخي از اشکالات اشاره مي شود:
نظر شيخ که ملاک قاعدة فقهي را، اشتراک در اجرا مي داند، به مواردي نقض مي شود. مکلف برخي از قواعد فقهي را نمي تواند بر مواردش تطبيق کند؛ چون تشخيص موارد قاعده از توان او خارج است. قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده» از آن جمله است اين قاعده که هر شرط موافق کتاب و سنت نافذ است و هر شرط مخالف کتاب وسنت باطل.
اما نظر آخوند نيز که ملاک را اجراي قواعد در بعضي از ابواب دانسته است، موارد نقضي دارد. مثلاً قاعدة «الضرورات تبيح المحظورات» و قاعدة « دفع الضرر اولي من جلب المنفعه» وقاعدة «ما لا يدرک کله لا يترک کله» و قاعدة «الممتنع شرعاً ممتنع عقلاً» و«قاعدة اهم و مهم» و….، در تمام ابواب فقه جاري است. از سوي ديگر، برخي از قواعد اصولي در تمام ابواب فقهي جاري نمي شود. مثلاً اين بحث که دلالت نهي در عبادات موجب فساد است يا نه، تفاسد در برخي از ابواب فقهي جريان مي يابد.
ب: از منظر فقهاي اهل سنت
فقهاي اهل سنت همانند فقهاي شيعه از جهاتي ميان قاعدة فقهي و اصولي تفاوت قائل شده اند. از جمله وهبه رحيلي در اين مقام با تفصيل بيشتري سخن گفته است و از اين رو به گزارش مطالب وي بسنده مي شود. او مي نويسد ويمکن التميز بين النوعين بمايلي:
1. ان القواعد الاصوليه ناشئه في اغلبها من الالفاظ العربيه و القواعد العربيه و النصوص العربيه کما صرح القرافي سابقاً، اما القواعد الفقهيه فناشئه من الاحکام الشرعيه و المسائل الفقهيه:
ممکن است قواعد فقهي واصولي با امور ذيل از يکديگر متمايز شوند: قاعده هاي اصولي بيشتر ناشي از الفاظ عربي، قواعد عربي و عبارات عربي هستند، همان گونه که قرافي قبلاً به اين نکته تصريح کرده است. اما قاعده هاي فقهي ناشي از احکام شرعي و مسائل فقهی هستند.
2. ان القواعد الاصوليه خاصه بالمجتهدسيتعلمها عند استنباط الاحکام الفقهيه و معرفه حکم الواقع و المسئل المستجده في المصادر الشرعيه، اما القواعد الفقهيه فانها خاصه بالفقيه او المفتي او المتعلم الذي يرجع اليها لمعرفه الحکم الموجود للفرع و يعتمد عليها بدلاً من الرجوع الي الابواب الفقهيه المتفرقه: قاعده هاي اصولي ويژه مجتهد است که به هنگام استنباط احکام فقهي و شناخت حکم وقايع و شناخت مسائل نوپيدا از مصادر شرعي به کار گرفته مي شود. اما قاعده هاي فقهي ويژه مجتهد و يا مفتي و يا متعلم است که براي شناخت حکم فروع فقهي به مصادر شرعي رجوع مي کند. اغلب به جاي رجوع به ابواب مختلف فقهي به قاعده هاي فقهي تکيه مي شود.23
مبحث فرعي از منظر اهل سنت
فرق بين قاعده و ضابطه فقهي:
فقهاي اهل سنت در عصر اخير ميان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند، وهبه زحيلي در اين باره مي نويسد ” القاعده بمعني الضابطه في الاصل لکن يميز العلماء بين القاعده و الضابط عملياً و في القرون الاخيره بان القاعده تحيط بالفروع و المسائلفي ابواب فقهيه مختلفه مثل قاعده الامور بمقاصدها فانها تطبق علي ابواب العبادات و الجنايات و العقود و الجهاد و الايمان و غيرها من ابواب الفقه، اما الضابط فانه يجمع الفروع و المسئل من باب واحد من الفقه مثل لا تصوم المراه تطوعاً الا باذن الزوج او کان مسافراً24: قاعده به معني ضابطه و اصل است، ولي علماء قرون اخير در مقام عمل ميان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند و بر آن اندکه قاعده فروعات مختلف را در ابواب مختلف فقهي در بر دارد. مثلاًقاعدة« الامور بمقاصدها» دربابهاي عبادات، جنايات، جهاد و ايمان و غير آن جاري است.
اما ضابطه تنها فروعات و مسائل يک باب را در بر دارد. قاعده «لاتصوم المرء …….» از آن جمله است.
از جمله سيوطي مي گويد ” القاعده تجمع فروعاً في ابواب شتي و الضابط يجمع فروع باب واحد؛25 قاعده فروع مختلف از ابواب گوناگون را در بر دارد، اماضابطه فقط فروعات يک باب را در بر مي گيرد.
نقد وبررسي
همان گونه که صاحبان نظريه دوگانگي قاعده و ضابطه اشاره کرده اند، اين دو نظر به لغت يک معنا دارند و اين تفاوت تنها در زمانهاي اخير مطرح شده است. برخي از صاحبنظران و ارباب لغت نيز به اين امر تصريح کرده اند که قاعده و ضابطه افزون بر لغت، در اصطلاح نيز يک معنا دارند، و حق هم همين است؛ زيرا در مفهوم قاعده فراگيري تمام ابواب فقه اشراب نشده است.

1-1-1-4- تفاوت قاعدة فقهی با مسئلة فقهي
براي فهميدن فرق قاعدۀ فقهي با مسأ لة فقهي، نخست بايد به تعريف آن دو توجه کرد و سپس تفاوت آن ها را بيان نمود. همان گونه که گذشت؛
قاعدة فقهي: حکم کلي فقهي است که در ابواب گوناگون فقه به کار مي رود مانند قاعدة تلف مبيع قبل از قبض، لا ضرر ولا حرج
مسأ لة فقهي: عبارت است از « بيان حکم، کاري که مکلف بايد انجام دهد يا نبايد انجام دهد و بيان برخي از موضوعات که جنبة عرفي ندارد» مثلا در رساله هاي عملي مي خوانيم که پس از انعقاد عقد بيع، تسليم ثمن و مبيع واجب، کم فروشي و غِشْ در معاملات حرام ومعامله با صغار باطل است.بدين ترتيب مي بينيم که قاعدةفقهي حکمي است کلي ومسأ لةفقهي، حکمي است خاص؛ و تفاوت اين دو در همين است. براي روشن شدن مطلب مثال ديگري مي زنيم : در فقه و حقوق از ضرروحکم آن بحث مي شود. ضرر چيست و اقسام آن کدام است، چه مواردي را فرا مي گيرد، چه چيزي را در برنمي گيرد، آثارآن چيست، چگونه بايد جبران شود، چه تاثيري بر روابط طرفين دارد؟ و خيلي از مطالب ديگر که بدون توجه به شخصِ خاص يا مورد به خصوص، مطرح و مورد بحث واقع مي شود. اين بحثي است از يک قاعدة حقوقي–فقهي، ولي گاهي پرونده اي خاص مطرح است، مثلا کسي شکايت کرده است که لوله کشي خانة همسايه صدا و لرزش دارد و موجب اذيت و آزار يا ترک برداشتن ديوار خانة او شده است و يا صاحب کاري شکايت کرده است که پيمان کار کالاي او را بدون رعايت نظامات باربري حمل کرده و در نتيجه به آن ها آسيب رسيده است. رسيدگي به هر يک از اين دو شکايت خاص و صدورحکم درآن مورد، مسألةفقهي-حقوقي است. مسأ له هاي فقهي و حقوقي را بايد در رساله هاي عملي و فقهي و آراء دادگاه ها پيدا کرد درحالي که قواعد کلي حقوقي{فقهي }، مقدمات و مباني آن آراء و فتاوا به شمار مي آيد. و در بيان دقيق تر، دو تفاوت عمده ميان قاعده فقهي و مسأ لة فقهي وجود دارد.
الف) تفاوت موضوعي: موضوع قاعدة فقهي وسيع تر از موضوع مسأ لة فقهي است ، بدين صورت که مسائل متعدد فقهي، زير مجموعه قاعده فقهي است و مي توان قاعده را بر جميع مسائل تطبيق نمود.26
ب) تفاوت ازنظر شمول نوعي و فردي: بي ترديد افراد بسياري مندرج در قاعده فقهيمي شود اما افراد تحت پوشش قاعده، انواع و اصناف بوده و جزئياتي که در تعريف قاعده اخذ مي شود جزئيات اضافي نوعي است در حالي که افراد زير مجموعه فقهي، افراد شخصي و مصاديق عيني مي با شد.27و28
1-1-1-5- فرق قاعده فقهي با مسأله اصولي
در اين جا نيز ابتدا بايد قاعده فقهي و مسأله اصولي را تعريف کرد و آن گاه به بيان تفاوت آن ها پرداخت. قاعده فقهي را



قیمت: تومان

دیدگاهتان را بنویسید