دانلود فرمت ورد: پایان نامه ارشد رشته حقوق خصوصی با موضوع بررسی فقهی و حقوقی بیع با ثمن شناور

در ادامه مطلب می توانید تکه هایی از ابتدای این پایان نامه را بخوانید

و در صورت نیاز به متن کامل آن می توانید از لینک پرداخت و دانلود آنی برای خرید این پایان نامه اقدام نمائید.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحدعلوم تحقیقات ساوه

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد(M.A)

گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

مطالعه فقهی و حقوقی بیع با ثمن شناور

استاد راهنما:

حجت الاسلام و المسلمین آقای دکتر علی محمد یثربی

استاد مشاور:

حجت الاسلام و المسلمین آقای دکتر محمود قیوم زاده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………….. 1

بخش اول:تبیین تئوری ثمن شناور……………………………………………………………………………….. 6

فصل اول:کلیات ……………………………………………………………………………………………………. 7

مبحث اول:مفاهیم…………………………………………………………………………………………………. 8

گفتار اول:مفهوم مبیع و ثمن……………………………………………………………………………………… 8

بند اول: مفهوم مبیع……………………………………………………………………………………………….. 8

بند دوم: مفهوم ثمن……………………………………………………………………………………………….. 9

بند سوم: ضابطه تشخیص……………………………………………………………………………………….. 11

گفتاردوم:مفهوم ثمن شناور………………………………………………………………………………………. 15

گفتار سوم:ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن……………………………………………………………………. 17

مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور…………………………………………………………………………… 18

گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی………………………………………………………………… 18

بند اول:تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین…………………………………………………………………… 19

بند دوم:تعیین ثمن به اختیار احراز متبایعین…………………………………………………………………… 20

بند سوم:تعیین ثمن توسط شخص ثالث………………………………………………………………………. 20

گفتار دوم:تعیین از طریق ارائه معیار و ضابطه…………………………………………………………………. 24

بند اول:تعیین ثمن با مراجعه به مظنه روز…………………………………………………………………….. 25

بند دوم:تعیین ثمن از طریق تحدید و محاسبه………………………………………………………………… 29

بند سوم:تعیین ثمن با ملاک قانون و مقامات ذیصلاح……………………………………………………….. 30

مبحث سوم:مصادیق بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………….. 32

گفتار اول:بیع با ضابطه و معیار………………………………………………………………………………….. 32

بند اول: قرارداد موسوم به پیش فروش………………………………………………………………………… 32

الف)پیش فروش ساختمان………………………………………………………………………………………. 32

ب)پیش فروش مصنوعات………………………………………………………………………………………… 36

بند دوم:قراردادهای مستمر…………………………………………………………………………………….. 40

گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس…………………………………………………………………………………. 46

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی……………………………………………………………….. 52

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی………………………………………………………………………. 52

گفتار اول:در حقوق انگلیسی………………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم:در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………. 56

گفتار سوم:در حقوق آمریکا…………………………………………………………………………………….. 58

مبحث دوم:در اسناد بین المللی………………………………………………………………………………. 62

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا…………………………………………………………………. 64

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا……………………………………………………………… 66

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………………. 69

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه…………………………………………………………………….. 72

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع……………………………………………… 72

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص‌لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع………………………. 73

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………… 73

بند دوم:فقهای اهل سنت…………………………………………………………………………………….. 75

گفتار دوم:ادله‌ی نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع…………………………… 77

بند اول:اجماع…………………………………………………………………………………………………… 77

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»…………………………………………………………….. 78

بند سوم:روایات خاصه…………………………………………………………………………………………. 79

گفتارسوم:نقدوبررسی‌ادله‌نظریه‌ی لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن‌به‌عنوان شرط صحت بیع…………………….. 80

بند اول:مطالعه اجماع فقها………………………………………………………………………………….. 80

بند دوم:مطالعه روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»………………………………………………….. 81

الف)تعریف غرر…………………………………………………………………………………………………. 83

ب)ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………… 85

بند سوم:مطالعه روایات خاصه………………………………………………………………………………. 86

مبحث دوم:مطالعه صحت بیع با ثمن شناور در فقه………………………………………………………. 87

گفتار اول:آراء فقها…………………………………………………………………………………………….. 88

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 88

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت……………………………………………………………………….. 96

گفتار دوم:نقد و مطالعه آراء فقها……………………………………………………………………………. 97

بند اول:مطالعه سخن ابن جنید اسکافی………………………………………………………………….. 97

بند دوم:مطالعه سخن شیخ یوسف بحرانی……………………………………………………………….. 98

بند سوم:مطالعه سخن آیت الله العظمی خویی…………………………………………………………. 103

بند چهارم:مطالعه سخن ذکر گردیده از اهل سنت و جماعت …………………………………………… 104

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه…………………………………………………………………… 105

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه……………………………………………………. 106

مبحث اول:نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع………………………………………………….. 106

گفتار اول:علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………………………………… 107

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن……………………………………………………………………. 108

الف)معین بودن……………………………………………………………………………………………….. 108

ب)معلوم بودن………………………………………………………………………………………………… 108

بند دوم:مطالعه علت لزوم علم تفصیلی به ثمن………………………………………………………… 109

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله……………………………………………………….. 113

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و تأثیر عرف…………………………………………….. 114

مبحث دوم:نظریه‌ی کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………………………………………. 116

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن………………………………………………………………… 116

گفتار دوم:مطالعه ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن…………………………………………. 119

نتیجه گیری:………………………………………………………………………………………………….. 127

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 130

چکیده:

در نظام حقوقی ایران و در فقه شیعه یکی از شرایط صحت عقد بیع معلوم بودن ثمن به گونه تفصیلی و کامل در هنگام انعقاد عقد می باشد و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده می باشد .لیکن در حقوق روز دنیا خصوصاً در حقوق تجارت بین الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسیار شایع و از قالبهای عقدی ضروری می باشد و حتی در عرف داخلی نیز این نوع قراردادها بنا به مصالحی به رسمیت شناخته شده که این مصالح اقتصادی اقتضا می کند که نظام حقوقی ایران نیز، بیع با ثمن شناور را به رسمیت بشناسد زیرا که متعارف بودن و شیوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنیا و حقوق تجارت بین الملل و حتی در حقوق داخلی؛ مثل قراردادهای پیش فروش ساختمان ، قراردادهای نفتی و بیع با قیمت کارشناسی و…) یک حقیقت غیر قابل انکار در جامعه می باشد، که شیوع فزاینده‌ی این نوع معاملات از یک سوی و اجمال قوانین و مقررات و ناآشنایی رویه قضایی کشورها از سوی دیگر ،اهمیت مطالعه اعتبار و نیز آثار این نوع از قرارداد را بیشتر توجیه می نماید.

در این پژوهش با تکیه بر فقه شیعه که غنی ترین منبع حقوق ما در باب قراردادهاست کوشش بر توجیه صحت و تبیین حدود و شرایط عقد با ثمن شناور شده می باشد، تا از این طریق ،صحت این نوع عقود را تایید نماییم، لذا به نظر می رسد قاعده ای عمومی در خصوص صحت عقودی که در آن به علّتی، ثمن مبهم می باشد قابل استخراج می باشد به نحوی که با تعبیری دیگر از قاعده‌ی غرر می‌توان برداشت نمود که علم تفصیلی و کامل به ثمن قرارداد در حین انعقاد عقد موضوعیت نداشته و مهم، رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد می باشد.

مقدمه

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

الف) اظهار مسأله

نظام حقوقي قانون مدني ما بر اساس فقه اماميه تاكيد شاياني بر لزوم معلوم بودن عوضين در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصيلي به عوضين از اصول مسلم در صحت و حتي تشكيل عقود می باشد (مواد 190 و 216 ق . م)، كانون و مركز توجه اين اصل نيز عقد بيع می باشد كه شاخص ترين مصداق عقود مغابنه اي می باشد و بسياري از دلايل و احكام عقود از مقررات اين عقد نشات گرفته می باشد و حديث نبوي ((نهي غرر)) به عنوان مبناي اصل لزوم معلوم بودن عوضين در اين خصوص صادر شده می باشد و مبدل به قاعده اي كامل و مستدل شده می باشد كه اعتبار آن تا حدي می باشد كه كمتر حديث يا قاعده اي ياراي مخالفت با آن را دارد.

با سختگيري بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دليل غرر ، هر گونه ابهامي در هر يك از عوضين در هنگام انعقاد قرار داد نتيجه اي غیر از بطلان عقد نخواهد داشت. اين در حالي می باشد كه ضروريات اقتصادی امروزي اقتضاء دارد در مورد قراردادهايي كه بين انعقاد تا زمان اجراي آن فاصله ي زماني هست، امكان و قابليتي براي تعديل عوضين وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس اين ضرورت شكل گرفته اند.

بنابر آن چیز که گفته گردید بر اساس نظام حقوقي ما و با سختگيري بر اين اصول و قواعد ، توجيهي براي صحت حقوق فوق كه عرفاً در نظام اقتصادي مورد نياز هستند، وجود نخواهد داشت؛ لذا اين ضرورت هاي اقتصادي اقتضاء دارد تا به هر طريق توجيهي برای صحت اين عقود كشف و پيدا كنيم يا بر اساس عقود معين قانوني ، عقود جديدي را با اين كاركرد به جامعه ي اقتصادي معرفي نمائيم ؛ چرا كه اين مهم و تسهيل مراودات اقتصادي بر اساس نظام حقوقي قانون مدني همچنين بر اساس فقه شيعه از ضروريات و نياز هاي حقوق خصوصي و از دغدغه هاي جامعه قضايي می باشد.

پژوهشهاي قبل از اين، غالباً به معرفي معاملات و گاه بيع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بين المللي پرداخته و اين نشان از كمترين کوشش و پژوهش جهت بومي سازي اين عقود عرفاً ضروري دارد كه در اين تحقيق سعي بر آن می باشد كه با رويكردي تازه نسبت به قاعده ي غرر ، همچنين احاديث و روايات خاص ، اين عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبيق داده تا از اين راهگذار در ارتفاع اين مانع حقوقي كه عملاً بر سر راه اين نوع معاملات هست سعي گردد.

ب) اهمیت و اهداف پژوهش

امروزه ضرورت قابل تعديل بودن قرارداد ، با در نظر داشتن تغيير اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات كلان و مستمر يا در حد بين المللي شده می باشد كه علي الظاهر فقه شيعه و حقوق ما در خصوص صحت اين عقود ترديد دارد. اين تعارض بين نياز ها و ضرورتهاي جامعه ي اقتصادي با موضع نظام حقوقي ما عملاً موجب اختلافات و شكل گيري دعاوي عديده، در نهايت سر گرداني نظام قضايي ما می باشد، كه پيدا كردن راهكار هايي براي تعامل و حل اين اختلافات بين جامعه ي اقتصادي و نظام حقوقي ما موضوعي بسيار مهم بود كه محرك در انتخاب موضوع اين پايان نامه گرديد تا بتوانیم به اهداف ذیل دست یابیم:

– ارائه ي راه حل براي ارتفاع معضل حقوقي در مورد اعتبار اين قرارداد ها

– ارائه ي معياري به جامعه حقوقي و تجاري براي صحت اين نوع از قراردادها

– رفع كاستي هاي حقوق موضوعه در مورد اين مساله

پ) پیشینه پژوهش

موضوع لزوم معلوم بودن عوضين يكي از مباحث بسيار مهم در حقوق قراردادهاي اسلامي می باشد كه بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلي را در كتب فقه شيعي ، همچنين در كتب حقوقي به خود اختصاص داده می باشد. همچنين پژوهشهاي متعددي در اين خصوص انجام شده می باشد. كتب حقوقي و فقهي نيز به گونه اجمالي و كلي به اين مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته می باشد. اخيراً با رواج اين نوع قراردادها علي الخصوص در صنايعي زیرا خودرو سازي يا پيمانكاري، مقاله هاي انگشت شماري به گونه تخصصي اين موضوع را وارد حقوق ايران نموده اند كه البته محتواي آنها چيزي بيشتر از طرح مطلب و گمانه زني هايي در خصوص اين موضوع نيست و مولفان آنها اذعان داشته اند كه اين موضوع نيازمند پژوهش هايي وسيع تر و عميق تر می باشد.

ت) سوالات پژوهش

– در فقه اماميه در برابر نظر معروف كه اين نوع عقود را باطل مي دانند ، چه ديدگاهاي خاصي مبني بر توجيه صحت اين عقود هست ؟

– چگونه مي توان با ارائه ي تعبير و تفسيري ديگر از قاعده غرر، صحت اين عقود را توجيه نمود؟

– به غير از معلوم کردن كامل مقدار و اوصاف عوضين در هنگام انعقاد قرارداد، چه سازوكارهاي ديگري براي اجراي دستور شارع مبني بر پرهيز از جهل و غرر در معاملات هست؟

– در بين عقود شرعيه چه مصاديق خاصي براي تخلف از دستور شارع مبني بر لزوم معلوم بودن مورد معامله هست و چه قواعد مشتركي از بين اين مصاديق خاص قابل استخراج می باشد كه قابليت تعميم به بيع با ثمن شناور دارد؟

ث) فرضیات پژوهش

– در مورد بيع با ثمن شناور يا مفتوح در بين فتاوي و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردي مبني بر صحت آن هست.

– با نگاهي متفاوت و ديگرگون به قاعده غرر، و تبيين چارچوب هاي اين قاعده به نحوه ي منطقي ، امكان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرري بودن و در نهايت صحت آنها هست.

– علم تفصيلي يا علم كامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد، براي صحت عقد موضوعيت نداشته، بلكه تنها راهي براي رفع جهل از مورد معامله می باشد كه چه بسا راههاي ديگري نيز براي رفع اين جهل وجود داشته باشد.

– در بين عقود معين نيز مصاديق متعددي هست كه در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو كامل علم تفصيلي وجود ندارد كه قواعد مشتركي از بين آنها قابل كشف و استخراج می باشد كه اين قواعد قابليت صدق بر بيع با ثمن شناور را نيز دارد.

ج) روش پژوهش

روش پژوهش حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی و ابزار پژوهش به صورت کتابخانه ای می باشد.

د) ساختار پژوهش

مطالب در دو بخش ارائه می گردد؛ بخش اول با عنوان تبیین تئوری ثمن شناور ناظر بر اظهار کلیات مانند مفاهیم بیع و ارکان آن از این منظر که خواننده شناخت بیشتری از عقد بیع و ارکان آن بدست آورد و نیز مفهوم و اظهار حالات ثمن شناور و نیز مصادیق آن تا از این طریق زمینه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.

در بخش دوم نیز به کارکرد و نحوه برخورد فقها و حقوقدانان با بیع با ثمن شناور در ضمن پرهيز از هر گونه جهل و غرر در معاملات می پردازیم تا در نهایت زمینه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آید.

***ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود می باشد***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

زیرا فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به گونه نمونه)

اما در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود می باشد

تعداد صفحه : 148

قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان

 

***

—-

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید                     

پشتیبانی سایت :        ———-        serderehi@gmail.com

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  ***